(Cons. Stato, Ad. Plen., 7 settembre 2020, n. 17)
Con l’ordinanza di rimessione era stata evidenziata l’esistenza di tre diversi orientamenti sull’ambito di applicazione dell’istituto della fiscalizzazione dell’abuso, ed in particolare sulla interpretazione del concetto di “vizio della procedura”.
L’orientamento più permissivo, a cui ha mostrato di aderire la sezione remittente, riteneva che il “vizio” a cui si riferisce la norma potesse includere, non solo quelli formali, ma anche quelli sostanziali, vale a dire le ipotesi in cui la realizzazione del fabbricato risulta in contrasto con le previsioni urbanistiche vigenti.
La Plenaria, invece, ha aderito all’orientamento più restrittivo ed ha affermato, in base al tenore letterale della norma, che i vizi legittimanti la fiscalizzazione dell’abuso sono solo quelli di natura “procedurale”.
Del resto, prosegue la Plenaria con argomenti di carattere sistematico, se così non fosse si finirebbe per ammettere una sorta di condono amministrativo, ed inoltre il terzo controinteressato si ritroverebbe privato di ogni utilità, visto che la sanzione viene incamerata dall’erario.
La conclusione a cui perviene la Plenaria viene così testualmente espressa: “Al quesito posto dall’ordinanza di rimessione deve quindi rispondersi nel senso che “i vizi cui fa riferimento l’art. 38 sono esclusivamente quelli che riguardano forma e procedura che, alla luce di una valutazione in concreto operata dall’amministrazione, risultino di impossibile rimozione”.