(Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 309)
Come noto, il concordato in bianco non è espressamente disciplinato dal codice degli appalti.
Una strana dimenticanza, quella del legislatore del 2016, visto che l’istituto è noto sin dal 2012, e già sotto il vigore del precedente codice degli appalti aveva creato non poche incertezze applicative, in ordine alla configurabilità o meno di una causa di esclusione dalla gara.
Dato il silenzio della norma, sul punto si sono formati due orientamenti opposti, come puntualmente accade in questi casi: da una parte coloro che sono irresistibilmente attratti dall’idea di ricavare a tutti i costi un divieto che la norma non pone; dall’altra coloro che difendono la libertà sino a che la legge non prescriva diversamente.
L’ordinanza della Sezione V propende per la tesi estensiva, ma per risolvere il contrasto esistente in giurisprudenza pone alla Plenaria i seguenti quesiti:
“a) Se la presentazione di un’istanza di concordato in bianco ex art. 161, comma 6, legge fallimentare (r.d. n. 267/1942) debba ritenersi causa di automatica esclusione dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, ovvero se la presentazione di detta istanza non inibisca la partecipazione alle procedure per l’affidamento di commesse pubbliche, quanto meno nell’ipotesi in cui essa contenga una domanda prenotativa per la continuità aziendale;
b) se la partecipazione alle gare pubbliche debba ritenersi atto di straordinaria amministrazione e, dunque, possa consentirsi alle imprese che abbiano presentato domanda di concordato preventivo c.d. in bianco la partecipazione alle stesse gare, soltanto previa autorizzazione giudiziale nei casi urgenti, ovvero se detta autorizzazione debba ritenersi mera condizione integrativa dell’efficacia dell’aggiudicazione;
c) in quale fase della procedura di affidamento l’autorizzazione giudiziale di ammissione alla continuità aziendale debba intervenire onde ritenersi tempestiva ai fini della legittimità della partecipazione alla procedura e dell’aggiudicazione della gara;
d) se le disposizioni normative di cui all’art. 48, commi 17, 18, 19 ter del d.lgs. n. 50/2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire la sostituzione della mandante che abbia presentato ricorso di concordato preventivo c.d. in bianco ex art. 161, comma 6, cit. con altro operatore economico subentrante anche in fase di gara, ovvero se sia possibile soltanto la mera estromissione della mandante e, in questo caso, se l’esclusione del r.t.i. dalla gara possa essere evitata unicamente qualora la mandataria e le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione”.