(Cons. Stato, sez. IV, 2 ottobre 2023, n. 8610)
La vicenda oggetto della sentenza in commento riguarda le sorti di un parere tardivo reso dalla Soprintendenza su di una istanza di autorizzazione paesaggistica, nell’ambito di una conferenza di servizi indetta dal Comune.
Una questione su cui, come noto, esiste un contrasto di giurisprudenza, sebbene l’orientamento prevalente ritenga che, pur dopo l’entrata in vigore della riforma che ha introdotto l’art. 17-bis della legge n. 241/90, in materia di autorizzazione paesaggistica si configuri un silenzio devolutivo e non un silenzio assenso, con la conseguente possibilità per la Soprintendenza di adottare il parere anche dopo la scadenza dei termini.
La sentenza in esame aderisce invece all’orientamento opposto, che ritiene applicabile anche in questa materia l’art. 17-bis della legge n. 241/90, sulla scorta di un ampio ed organico percorso argomentativo, in cui sono affrontati tutti gli snodi problematici che la questione presenta.
In particolare, per la confutazione della tesi contraria la sentenza utilizza i seguenti argomenti, in questa sede (e per ragioni di spazio) semplicemente elencati:
- il ruolo della Soprintendenza non è meramente consultivo, ma co-decisorio;
- il parere del CdS n. 1640 del 2016 ha chiarito che l’istruttoria deve essere conclusa prima del coinvolgimento della Soprintendenza;
- l’art. 17-bis, co. 3 della l. n. 241/90 è chiaro nel prevedere che il silenzio-assenso si applica anche alla tutela ambientale e paesaggistico-territoriale;
- la ratio dell’art. 17-bis (evitare che l’inerzia possa arrestare il procedimento) impone la sua applicazione generalizzata ad ogni caso di co-decisione;
- l’art. 17-bis si applica anche in caso di conferenza di servizi;
- non è sacrificato il principio della competenza, perché la Soprintendenza può sempre agire in autotutela;
- il decreto semplificazioni del 2020 ha sancito la fine definitiva della teoria del silenzio devolutivo;
- sul piano della tenuta costituzionale, non c’è spazio per una interpretazione che garantisca una prevalenza assoluta degli interessi sensibili sugli altri, essendo invece necessario un equilibrio basato sul principio di proporzionalità e di ragionevolezza.
La conclusione a cui la sentenza perviene è che, anche nella materia della autorizzazione paesaggistica, trova applicazione il sistema del silenzio-assenso, con la conseguenza che un diniego tardivo della Soprintendenza sarebbe privo di efficacia e dunque “tamquam non esset”.